律師：關(guān)于各地民辦教育新規(guī)要點(diǎn)解讀

        編者按：《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于修改<中華人民共和國民辦教育促進(jìn)法>的決定》通過后，多省市相繼發(fā)布實(shí)施意見，而隨著《中華人民共和國民辦教育促進(jìn)法》（“《新民促法》”）的進(jìn)一步調(diào)整，也明確了各地方政府對(duì)于民辦教育機(jī)構(gòu)營利/非營利兩分格局的監(jiān)管權(quán)限。

        那么，民辦教育機(jī)會(huì)與阻礙在哪里？北京通商律師事務(wù)所合伙人張蒙對(duì)以上問題進(jìn)行了分析與解讀。

        自全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)于2016年11月7日通過了《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于修改<中華人民共和國民辦教育促進(jìn)法>的決定》（“《修改決定》”）以來，上海市、湖北省、安徽省、甘肅省、河北省、天津市、云南省、浙江省、遼寧省、內(nèi)蒙古自治區(qū)、河南省、海南省、江蘇省和陜西省相繼發(fā)布了各自的《促進(jìn)民辦教育健康發(fā)展的實(shí)施意見》（“《實(shí)施意見》”），尤為值得一提的是，上海市人民政府還針對(duì)各類民辦學(xué)校的監(jiān)管出臺(tái)了《民辦學(xué)校分類許可登記管理辦法》（滬府發(fā)[2017]95號(hào)）（“《上海分類管理辦法》”）。

　　上述各地民辦教育新規(guī)在修改后的《中華人民共和國民辦教育促進(jìn)法》（“《新民促法》”）的基礎(chǔ)上，在執(zhí)行層面進(jìn)行了一定程度的細(xì)化，同時(shí)結(jié)合各地民辦教育的實(shí)際情況進(jìn)行了一些創(chuàng)新，進(jìn)一步明確了各地方政府對(duì)于民辦教育機(jī)構(gòu)營利/非營利兩分格局的監(jiān)管權(quán)限。

　　我們理解，因民辦教育機(jī)構(gòu)可營利性得到合法化確認(rèn)，其在境內(nèi)外資本市場上的表現(xiàn)值得期待。而對(duì)于民辦教育機(jī)構(gòu)而言，如何自證其名，預(yù)期的障礙在哪，是本文分析和研判的重點(diǎn)。

　　一、各地民辦教育新規(guī)出臺(tái)背景

　　自《新民促法》頒布以來，國務(wù)院、教育部和其他主管部門陸續(xù)頒布了以下的實(shí)施規(guī)則（“國家層面實(shí)施細(xì)則”）:

　　1.《國務(wù)院關(guān)于鼓勵(lì)社會(huì)力量興辦教育促進(jìn)民辦教育健康發(fā)展的若干意見》；

　　2.《民辦學(xué)校分類登記實(shí)施細(xì)則》；

　　 3.《營利性民辦學(xué)校監(jiān)督管理實(shí)施細(xì)則》；

　　 4.《關(guān)于營利性民辦學(xué)校名稱登記管理有關(guān)工作的通知》；

　　 5.《中央有關(guān)部門貫徹實(shí)施＜國務(wù)院關(guān)于鼓勵(lì)社會(huì)力量興辦教育促進(jìn)民辦教育健康發(fā)展的若干意見＞任務(wù)分工方案》。

　　盡管有前述國家層面實(shí)施細(xì)則作為對(duì)《新民促法》的配套支持，但《新民促法》規(guī)定的全面實(shí)施還需要各省市政府或者教育主管部門制定適用于當(dāng)?shù)氐膶?shí)施細(xì)則予以配合。

　　根據(jù)我們的項(xiàng)目經(jīng)驗(yàn)和可供公開查詢的招股書，已經(jīng)完成在香港聯(lián)交所主板上市的教育集團(tuán)和若干正在報(bào)送香港聯(lián)交所審核的擬上市教育集團(tuán)的招股書中毫無例外地對(duì)前述情況有如下說明：“由于地方政府部門尚未頒布詳細(xì)規(guī)則及法規(guī)，因此2016年修正案的詮釋及實(shí)施存在涉及營運(yùn)民辦學(xué)校多個(gè)范疇的不確定因素…”。類似的解釋也在若干《修改決定》出臺(tái)后報(bào)送香港聯(lián)交所審核的擬上市教育集團(tuán)的招股書中有所體現(xiàn)。

　　在這樣的背景下，各地民辦教育新規(guī)的出臺(tái)可以說是正當(dāng)其時(shí)，而如何對(duì)其進(jìn)行解釋并且從中對(duì)未來的監(jiān)管走勢進(jìn)行預(yù)測，對(duì)民辦教育行業(yè)在境內(nèi)外資本市場顯露頭角至關(guān)重要。

　　二、新增黨對(duì)民辦學(xué)校的領(lǐng)導(dǎo)和思想政治工作

　　加強(qiáng)學(xué)校治理和思想工作，嚴(yán)格和深入的介入會(huì)對(duì)學(xué)校管理產(chǎn)生很大影響。未來，黨組織將在民辦學(xué)校中扮演更加重要治理角色，在董（理）事會(huì)設(shè)置，及學(xué)校日常管理、黨群建設(shè)、思想政治工作建設(shè)、學(xué)校治理等方面加強(qiáng)黨的領(lǐng)導(dǎo)。

　　三、明確民辦學(xué)校的登記部門和許可部門

　　各類民辦學(xué)校的監(jiān)管部門分為登記部門和許可部門，作為目前由地方政府部門出臺(tái)的唯一一部民辦學(xué)校分類管理辦法，《上海分類管理辦法》具有典型意義，而且非常明確回應(yīng)了作為上位法的《新民促法》的相關(guān)規(guī)定。

　　1.就登記部門而言規(guī)定的是市和各區(qū)民政、工商（市場監(jiān)督管理）等部門，與國家層面實(shí)施細(xì)則結(jié)合起來理解：營利性民辦學(xué)校對(duì)口工商部門，而非營利性民辦學(xué)校則對(duì)口民政和事業(yè)單位管理部門。

　　2.許可部門有如下分類：

　　3.就民辦學(xué)校法人登記和許可的順序而言，《上海分類管理辦法》規(guī)定：“民辦學(xué)校取得辦學(xué)許可證后，按照相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定，根據(jù)辦學(xué)層次、類別和屬性等到相應(yīng)的登記機(jī)關(guān)，申請(qǐng)法人登記。登記機(jī)關(guān)對(duì)符合條件的民辦學(xué)校，依法予以法人登記，并核發(fā)登記證或者營業(yè)執(zhí)照等證件；對(duì)不符合登記條件的，不予登記，并以書面形式向申請(qǐng)人說明理由。民辦學(xué)校在籌設(shè)期內(nèi)或者取得辦學(xué)許可證但未完成法人登記的，不得以任何名義開展招生與教育教學(xué)活動(dòng)?！?/span>

　　要點(diǎn)解讀：該等規(guī)定將取得各級(jí)審批機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn)作為各級(jí)民辦學(xué)校辦理工商登記的前置審批程序，為《新民促法》生效后營利性民辦學(xué)校的設(shè)立路徑提供了明確的指引；而且明確了各級(jí)主管和登記部門及其相應(yīng)的職責(zé)，在一定程度上解決了許可部門和登記部門的二元結(jié)構(gòu)所產(chǎn)生的一些矛盾狀況。

　　四、現(xiàn)有民辦學(xué)校選擇成為營利性民辦學(xué)校是審批制還是備案制

　　除了沒有具體規(guī)定過渡期時(shí)間的省市，過渡性安排在各地《實(shí)施意見》中分為以下幾類情況：

　　第一類：固定的過渡期，即不管是什么辦學(xué)層次、辦學(xué)種類、營利還是非營利屬性的學(xué)校，浙江省、云南省、湖北省、內(nèi)蒙古自治區(qū)、江蘇省、河南省、河北省和陜西省均采取了固定的過渡期時(shí)間安排。登記截止時(shí)間定在了2022年年底（浙江?。?、2021年11月7日（云南?。?、2020年9月1日（湖北?。?、2023年8月31日（內(nèi)蒙古自治區(qū)）、2022年12月31日（江蘇省，可以寬限兩年）、2022年8月31日（河北省）、2022年年底（河南?。┖?022年9月1日（陜西?。Ｆ渲泻笔?、海南省和河北省的《實(shí)施意見》都規(guī)定選擇非營利性的學(xué)校不得再轉(zhuǎn)變?yōu)闋I利性學(xué)校，而云南省的《實(shí)施意見》規(guī)定民辦學(xué)校一經(jīng)完成非營利性或營利性登記，無特殊情況在學(xué)校1個(gè)辦學(xué)周期內(nèi)不得對(duì)辦學(xué)屬性進(jìn)行變更，這些規(guī)定一定程度上限制了民辦學(xué)校自由選擇營利/非營利而產(chǎn)生的套利空間，所以民辦學(xué)校在做辦學(xué)屬性選擇的時(shí)候一定要慎之又慎。

　　第二類：依類別劃分過渡期。安徽省將2022年12月31日定為民辦高校辦學(xué)屬性選擇的最后截止時(shí)間，其他各級(jí)各類的民辦學(xué)校的具體過渡期則由各縣市自行設(shè)定，而上海市對(duì)過渡期安排和和程序性事項(xiàng)進(jìn)行了以下具體的區(qū)分：

　　要點(diǎn)解讀：過渡期安排問題在于上述程序性事項(xiàng)是“審批式”的還是“備案式”的？如果是“審批式”的，這些程序是實(shí)質(zhì)性的審查還是形式性的審查，審查的標(biāo)準(zhǔn)又是什么？尤其是對(duì)于選擇成為營利性民辦學(xué)校“進(jìn)行財(cái)務(wù)清算，依法明確資產(chǎn)權(quán)屬，按照國家和本市規(guī)定繳納相關(guān)稅費(fèi)，重新辦理法人登記手續(xù)，繼續(xù)辦學(xué)”這點(diǎn)，其可能涉及到稅費(fèi)的追溯調(diào)整和重新法人登記的實(shí)質(zhì)性要求。這些不明晰之處難免讓很多民辦學(xué)校的舉辦者和投資者心存疑慮，尤其是繳納稅費(fèi)的問題，如果有不動(dòng)產(chǎn)相關(guān)的稅費(fèi)、所得稅的補(bǔ)繳可能讓很多學(xué)校無法清償，各地民辦教育新規(guī)對(duì)于這些問題沒有做出明確的回答。

　　總之，各地民辦教育新規(guī)基本上是延續(xù)了國家層面實(shí)施細(xì)則的規(guī)定，明確了過渡期的時(shí)間，但是仍然不能擺脫原則性指導(dǎo)的窠臼，因此具體的情況還是應(yīng)當(dāng)根據(jù)監(jiān)管部門的“窗口指導(dǎo)”進(jìn)行，況且過渡期安排有1-6年的時(shí)間，更加具體的細(xì)則仍會(huì)出臺(tái)。所以根據(jù)我們的經(jīng)驗(yàn)，教育機(jī)構(gòu)在上市時(shí)如需回答證券監(jiān)管部門的相關(guān)問題，還需根據(jù)相關(guān)政府部門訪談發(fā)表意見。

　　五、民辦學(xué)校營利和非營利的差別化政策

　　1.出資者退出（清算）的機(jī)制

　　(1) 對(duì)登記為非營利學(xué)校的補(bǔ)償和獎(jiǎng)勵(lì)機(jī)制

　　營利性學(xué)校的退出（清算）機(jī)制，從經(jīng)濟(jì)層面上基本可以確定是按照《公司法》進(jìn)行，而登記為非營利學(xué)校的退出（清算）機(jī)制則還有待進(jìn)一步明確。

　　安徽、甘肅、云南、陜西、江蘇、海南、河南和浙江的《實(shí)施意見》規(guī)定了獎(jiǎng)勵(lì)和補(bǔ)償按照取得合理回報(bào)、辦學(xué)效益、社會(huì)聲譽(yù)和出資確定，而《上海分類管理辦法》的一個(gè)亮點(diǎn)則在于通過其第三十二條[1]專門規(guī)定了內(nèi)容如下的具體補(bǔ)償和獎(jiǎng)勵(lì)機(jī)制。

　　要點(diǎn)解讀：上述規(guī)則給了舉辦者和投資人確定性的計(jì)算規(guī)則，是對(duì)其投資的一定保障，但是面對(duì)教育行業(yè)動(dòng)輒十幾倍的PE的學(xué)校并購項(xiàng)目而言，在投資基礎(chǔ)上用基準(zhǔn)利率計(jì)算的補(bǔ)償和不超最高年度學(xué)費(fèi)一倍的獎(jiǎng)勵(lì)做為回報(bào)基本上屬于“友情價(jià)”，也可能滿足不了一些背后投資者巨大的退出回報(bào)要求。所以可以預(yù)見，很多能夠運(yùn)營下去的民辦學(xué)校對(duì)于這樣的退出機(jī)制肯定是有所顧忌的，但是對(duì)于一些運(yùn)營情況一般、利潤不高或者賬面上結(jié)余本來就不多的學(xué)校而言則是退出的一個(gè)契機(jī)，對(duì)于整個(gè)教育行業(yè)而言，則是起到了大浪淘沙的作用。出資者將民辦學(xué)校登記為營利性還是非營利性，則需要對(duì)以上規(guī)則進(jìn)行考慮和權(quán)衡。

　　(2) 退出機(jī)制中政府和教育基金的角色

　　上海市、天津市、安徽省、甘肅省和浙江省的《實(shí)施意見》，同時(shí)提出了一種民辦學(xué)校終止后財(cái)產(chǎn)的處理方法，就是采用教育基金的形式把剩余資產(chǎn)進(jìn)行處理，然后運(yùn)用到其他民辦學(xué)校的建設(shè)中，作為對(duì)民辦教育的反哺，這樣的模式無疑是有利于剩余資產(chǎn)分配的公平性。

　　另外，需要考慮到的一點(diǎn)就是，學(xué)校終止后學(xué)生、工作人員、老師、資產(chǎn)和債務(wù)的后續(xù)處理。在這個(gè)方面不管是各地民辦教育《實(shí)施意見》還是國家層面的規(guī)定都用了“終止”這個(gè)詞，但根據(jù)教育部門內(nèi)部人士告知以及我們對(duì)《實(shí)施意見》出臺(tái)背景的了解，我們其實(shí)能夠推斷出這里的“終止”更有可能是政府層面收購該等民辦學(xué)校的一個(gè)步驟，所謂的獎(jiǎng)勵(lì)和補(bǔ)償可能就是政府收購的一種對(duì)價(jià)，即是所謂的“終而不止”。這樣的收購對(duì)于政府而言成本非常低，有可能是政府整合教育資源大政策的布局。

　　值得注意的是，內(nèi)蒙古自治區(qū)和安徽省的《實(shí)施意見》的規(guī)定提出了民辦學(xué)校的產(chǎn)權(quán)流轉(zhuǎn)制度，其規(guī)定：“建立民辦學(xué)校產(chǎn)權(quán)流轉(zhuǎn)制度，規(guī)范舉辦者股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為。除捐資舉辦的民辦學(xué)校外，其他民辦學(xué)校存續(xù)期間，出資或投資者對(duì)所有者權(quán)益（股權(quán)）可以增設(shè)、釋股、轉(zhuǎn)讓、繼承、贈(zèng)予。產(chǎn)權(quán)流轉(zhuǎn)要納入所在地政府產(chǎn)權(quán)交易平臺(tái)，規(guī)范操作”。把出資者權(quán)益放在政府產(chǎn)權(quán)交易平臺(tái)可能是出資者有效退出、政府公平收購的一個(gè)更加有效的途徑，但是前提是這樣的交易平臺(tái)是以公平性和流動(dòng)性為基礎(chǔ)的。這樣有益的嘗試如何進(jìn)行，在哪些地區(qū)進(jìn)行試點(diǎn)我們也拭目以待，也值得有意向在教育領(lǐng)域進(jìn)行投資的出資者分析“政策洼地”的可能性，而且這樣方式是否能成為民辦教育領(lǐng)域與資本市場的一個(gè)對(duì)接口也值得期待。

　　2.稅收優(yōu)惠

　　各地民辦教育新規(guī)中關(guān)于地方稅收優(yōu)惠的規(guī)定基本上是國家層面實(shí)施細(xì)則或?qū)ΜF(xiàn)行稅收法律法規(guī)中關(guān)于民辦教育優(yōu)惠規(guī)定的重述。

　　非營利性民辦學(xué)校：與公辦學(xué)校享有同等待遇，按照稅法規(guī)定進(jìn)行免稅資格認(rèn)定后，免征非營利性收入的企業(yè)所得稅。

　　營利性民辦學(xué)校：各級(jí)人民政府可根據(jù)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展需要和公共服務(wù)需求，通過稅收優(yōu)惠等方式給予支持。

　　共同優(yōu)惠：幼兒保教保育和學(xué)歷教育勞務(wù)收入免征增值稅，對(duì)企業(yè)辦的各類學(xué)校、幼兒園自用的房產(chǎn)、土地，免征房產(chǎn)稅、城鎮(zhèn)土地使用稅。符合一般納稅人條件的民辦培訓(xùn)機(jī)構(gòu)提供非學(xué)歷教育服務(wù)繳納增值稅，可以選擇使用簡易計(jì)稅方法征收。

　　要點(diǎn)解讀：這樣的現(xiàn)象可以說是意料之中。然而，我們認(rèn)為不排除各級(jí)地方政府出臺(tái)后續(xù)的適用于營利性民辦學(xué)校的地方稅收優(yōu)惠政策。因?yàn)閺牡胤蕉悪?quán)放開的角度，2017年《國務(wù)院關(guān)于擴(kuò)大對(duì)外開放積極利用外資若干措施的通知》對(duì)地方稅權(quán)進(jìn)行了一定程度上的解放，尤其是由地方獨(dú)享的稅收和由中央和地方分享稅收中地方的部分，全國各地層出不窮的創(chuàng)投機(jī)構(gòu)“稅收洼地”即是證明[2]。而且各個(gè)地方的稅收優(yōu)惠也可以通過財(cái)政返還進(jìn)行，新一輪民辦學(xué)校的“稅收洼地”可能也會(huì)根據(jù)各地細(xì)則的出臺(tái)而浮出水面。

　　需要注意的是，稅收優(yōu)惠問題既是教育領(lǐng)域的機(jī)遇也是挑戰(zhàn)，因?yàn)檎叩牟淮_定性意味著潛在的風(fēng)險(xiǎn)，就我們遇到的案例而言，有以下幾個(gè)問題要關(guān)注：

　　一是收入分類問題，這是就增值稅而言的，一般只有學(xué)歷教育收入才能劃歸免稅的范圍，其他收入雖然比重很大，但是不能夠享受免稅，但是我們遇到的案例中有的稅務(wù)機(jī)關(guān)直接在訪談中表示相關(guān)學(xué)校所有種類的收入免稅，我們認(rèn)為即使存在這樣的認(rèn)定也很難從法律上向證券監(jiān)管部門解釋，必要時(shí)要征詢稅務(wù)專家的相關(guān)意見。

　　二是稅收政策的解讀會(huì)非常不同，國稅與地稅之間，各個(gè)省市之間、甚至是同一個(gè)地區(qū)的不同部門對(duì)于稅收政策有不同的解讀，比如，在我們接觸的項(xiàng)目中，同樣是某市的幼兒園，但是有的幼兒園被稅務(wù)主管部門免企業(yè)所得稅，有的幼兒園則根據(jù)稅務(wù)主管部門的要求交企業(yè)所得稅。而且稅收政策在改革過程中也會(huì)有進(jìn)度上的差異。所以欲進(jìn)入民辦教育領(lǐng)域的舉辦者的一大要?jiǎng)?wù)就是要關(guān)注民辦教育領(lǐng)域的稅收政策，并且做好前期的盡調(diào)，而對(duì)于中介機(jī)構(gòu)，后期融資和上市過程中，不管是通過開具合規(guī)函還是訪談，以上問題都是需要格外注意的。

　　另外，稅收優(yōu)惠的一個(gè)不是很明確的創(chuàng)新之處在于，上海市和遼寧省的《實(shí)施意見》規(guī)定“民辦學(xué)校的舉辦者以不動(dòng)產(chǎn)作為出資，因履行出資義務(wù)需要將有關(guān)不動(dòng)產(chǎn)登記到民辦學(xué)校名下的，只繳納證照工本費(fèi)和登記費(fèi)”。這里并沒有提到稅收問題，但根據(jù)上海市《實(shí)施意見》的附件“本市各相關(guān)部門貫徹《上海市人民政府關(guān)于促進(jìn)民辦教育健康發(fā)展的實(shí)施意見》任務(wù)分工方案”，關(guān)于此項(xiàng)事務(wù)的負(fù)責(zé)部門包括稅務(wù)部門，而且從反面上解釋就是除了工本費(fèi)和登記費(fèi)之外的其他稅費(fèi)不需要繳納。若是如此，用不動(dòng)產(chǎn)出資會(huì)免去舉辦者的土地增值稅、被投資學(xué)校的契稅，加之以不動(dòng)產(chǎn)出資舉辦者本來就享有五年的納稅遞延，可以說是對(duì)以不動(dòng)產(chǎn)出資設(shè)立學(xué)校的投資者的一大利好，但是具體操作中稅務(wù)局會(huì)如何認(rèn)定和操作仍待考察。

　　3.土地政策

　　綜合歸納而言，就土地政策而言，各地民辦教育新規(guī)規(guī)定非營利性民辦學(xué)校依然享受公辦學(xué)校的政策不變；而營利性民辦學(xué)校 “以出讓方式供給土地；只有一個(gè)意向用地者的，可按協(xié)議方式供地。土地使用權(quán)人申請(qǐng)改變?nèi)炕蛘卟糠滞恋赜猛镜模畱?yīng)當(dāng)將申請(qǐng)改變用途的土地收回，按時(shí)價(jià)定價(jià)，重新依法供應(yīng)”。

　　此外，湖北省的《實(shí)施意見》一并明確了現(xiàn)有營利性民辦學(xué)校的存量劃撥地如何處置的問題，規(guī)定營利性民辦學(xué)?！霸瓉硪詣潛芊绞焦┑匦枰兏鲎尫绞降模獙?duì)土地價(jià)值進(jìn)行評(píng)估，補(bǔ)繳土地出讓價(jià)款”。海南省的《實(shí)施意見》更進(jìn)一步指出“以劃撥方式取得的用地，不改變土地用途的，應(yīng)按規(guī)定補(bǔ)辦土地使用權(quán)出讓手續(xù)，并按國土部門同意補(bǔ)辦時(shí)該宗地經(jīng)確認(rèn)的市場評(píng)估價(jià)格40%補(bǔ)繳土地使用權(quán)出讓金，土地出讓價(jià)款可按有關(guān)規(guī)定在規(guī)定期限內(nèi)按合同約定分期繳納”。

　　要點(diǎn)解讀：湖北省和海南省的《實(shí)施意見》是對(duì)于國家層面實(shí)施細(xì)則規(guī)定的進(jìn)一步延展。我們理解補(bǔ)繳的土地價(jià)款數(shù)額應(yīng)當(dāng)按照土地市場價(jià)40%進(jìn)行確定。鑒于土地價(jià)格的成倍上漲，該等負(fù)擔(dān)可能構(gòu)成營利性學(xué)校后續(xù)運(yùn)營的根本性問題，補(bǔ)交出讓金這一項(xiàng)可能就讓舉辦者對(duì)選擇成為營利性學(xué)校望而卻步。也許海南省的《實(shí)施意見》中提出“用地大、補(bǔ)繳出讓金確有困難的，市縣政府要充分考慮歷史因素，按照‘一校一策’的原則，采取長期租賃、先租后讓、租讓結(jié)合等靈活的方式辦理用地手續(xù)，確保平穩(wěn)過渡”的方式是較好的解決途徑。

　　4.辦學(xué)結(jié)余

　　上海市、河北省、湖北省和天津市頒布的《實(shí)施意見》中僅明確了營利性民辦學(xué)校根據(jù)《公司法》或者其他法律規(guī)定處理辦學(xué)結(jié)余，但是除此之外其他方面并未涉及更加細(xì)化的規(guī)則。

　　要點(diǎn)解讀：辦學(xué)結(jié)余作為民辦學(xué)校利潤的一種形式其實(shí)是舉辦者最為關(guān)注的問題，因?yàn)樵凇缎薷臎Q定》出臺(tái)之前，要求合理回報(bào)和不要求合理回報(bào)兩分的局面并沒有使辦學(xué)結(jié)余的歸屬問題得以理清，反而使得很多的民辦學(xué)校通過各種合理方式從學(xué)校轉(zhuǎn)移利潤，而《修改決定》出臺(tái)之后，營利性與非營利性的兩分取代了原來的局面，但是仍然面臨同樣的問題。因?yàn)闋I利性與非營利性民辦學(xué)校差別化政策的存在，大多數(shù)投資人對(duì)選擇成為營利性學(xué)校是有疑慮的，在不改變非營利性民辦學(xué)校性質(zhì)的前提下，仍通過服務(wù)協(xié)議等合理方式轉(zhuǎn)移利潤，是否依然具有可行性，待實(shí)操中加以確認(rèn)。

　　六、社會(huì)資本提供服務(wù)

　　我們注意到對(duì)于社會(huì)資本提供服務(wù)上，國家層面實(shí)施細(xì)則和上海市、天津市、遼寧省的《實(shí)施意見》都規(guī)定了“鼓勵(lì)社會(huì)資本參與教育基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)和運(yùn)營管理、提供專業(yè)化服務(wù)”（“運(yùn)營服務(wù)”）的牽頭部門的是教育部門。

　　要點(diǎn)解讀：上述規(guī)定是否意味著把運(yùn)營服務(wù)也納入了教育部門的管理，甚至需要相應(yīng)的牌照和辦學(xué)許可證，而且運(yùn)營服務(wù)提供方要受到相應(yīng)外資準(zhǔn)入的限制？這個(gè)問題應(yīng)該從兩個(gè)層面理解，第一個(gè)是“納入”，第二個(gè)是“規(guī)制”，所謂“納入”就是教育部門真正成為有權(quán)部門，所有關(guān)于社會(huì)資本提供運(yùn)營服務(wù)的事項(xiàng)，都有權(quán)發(fā)表自己的態(tài)度，而是否采取一些措施，比如要求運(yùn)營服務(wù)提供方是否具備某些特定的資質(zhì)許可就是教育部門是否發(fā)動(dòng)規(guī)制的事情了。我們認(rèn)為現(xiàn)在對(duì)于社會(huì)資本提供運(yùn)營服務(wù)是納入了教育部門的管理范疇，并由教育部門伺機(jī)進(jìn)行規(guī)制。而在民辦教育機(jī)構(gòu)上市語境下，對(duì)合資格運(yùn)營服務(wù)以及合資格的運(yùn)營服務(wù)提供方的確認(rèn)是一大關(guān)注點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)依據(jù)主管教育部門的訪談出具相關(guān)意見。

　　七、融資機(jī)制

　　1.債務(wù)性融資

　　上海市《實(shí)施意見》規(guī)定：“探索營利性民辦學(xué)校以有償取得的土地、設(shè)施等財(cái)產(chǎn)進(jìn)行抵押融資，或根據(jù)自身發(fā)展需要而進(jìn)行股權(quán)質(zhì)押等投融資改革”，囊括了債務(wù)性融資的多種形式。

　　湖北省、浙江省和海南省的《實(shí)施意見》也有關(guān)于土地抵押融資的規(guī)定，其中浙江省《實(shí)施意見》規(guī)定 “民辦學(xué)校功能清晰、產(chǎn)權(quán)獨(dú)立的非教育教學(xué)不動(dòng)產(chǎn)可用于學(xué)校自身債務(wù)抵押”，而海南省的《實(shí)施意見》亦明確指出了“允許非營利性民辦學(xué)校以教育設(shè)施之外的附屬產(chǎn)業(yè)進(jìn)行抵押融資，探索營利性民辦學(xué)校以有償取得的土地、設(shè)施等財(cái)產(chǎn)進(jìn)行抵押融資”。

　　遼寧省、陜西省、內(nèi)蒙古自治區(qū)、河南省和海南省的《實(shí)施意見》將“學(xué)費(fèi)收費(fèi)權(quán)、未來經(jīng)營收入”放入質(zhì)押融資的范圍。

　　我們注意到，盡管國家層面實(shí)施細(xì)則僅僅規(guī)定了知識(shí)產(chǎn)權(quán)質(zhì)押融資手段，且對(duì)土地抵押融資和股權(quán)質(zhì)押等模式只字未提，但在實(shí)踐中，將教育用地進(jìn)行抵押或?qū)W(xué)校舉辦者公司股權(quán)進(jìn)行質(zhì)押已經(jīng)成為諸多民辦學(xué)校業(yè)務(wù)發(fā)展和擴(kuò)張的標(biāo)配融資手段，與此同時(shí)，很多地方金融機(jī)構(gòu)也非常樂意接受這樣的操作。為此，可以這樣說，各地《實(shí)施意見》的規(guī)定是將實(shí)踐中的操作搬到紙面上來，其作為創(chuàng)新點(diǎn)值得關(guān)注。

　　要點(diǎn)解讀：

　　其一，上海市《實(shí)施意見》的規(guī)定是以土地取得方式來區(qū)分土地是否可以進(jìn)行抵押等操作，這樣的區(qū)分更為合理和有效，因?yàn)榧热皇怯袃斎〉玫耐恋?，即使是作為教育用地，允許進(jìn)行后續(xù)的資本操作才能滿足商業(yè)交易和投資人回報(bào)的要求，這樣也更有利于引入社會(huì)資本、提高土地的利用效率。此外，作為折中，浙江省和海南省的《實(shí)施意見》通過提出“非教育教學(xué)不動(dòng)產(chǎn)”和“教育設(shè)施之外的附屬產(chǎn)業(yè)”的概念從功能上對(duì)土地是否能夠抵押進(jìn)行區(qū)分，既保持了教育用地的穩(wěn)定，又能利用一些“教育設(shè)施之外的附屬產(chǎn)業(yè)”進(jìn)行資本操作。然而，《物權(quán)法》仍未放開對(duì)于教育用地抵押的限制，在上述地方《實(shí)施意見》本身就規(guī)定營利性民辦學(xué)校的土地仍然按教育用地處理的情況下，該等抵押存在一定程度的法律風(fēng)險(xiǎn)，不過前述規(guī)定至少給我們向證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)解釋提供了一個(gè)政策出口。

　　其二，關(guān)于質(zhì)押的標(biāo)的，上海市的《實(shí)施意見》里的用詞是“股權(quán)質(zhì)押”，那么對(duì)于非營利學(xué)校和沒有轉(zhuǎn)變成為營利學(xué)校之前的情況，舉辦者能否把自己的舉辦者權(quán)益進(jìn)行質(zhì)押仍需明確，實(shí)踐中我們往往在交易協(xié)議中為了擔(dān)保交易的進(jìn)行，都會(huì)設(shè)立類似的權(quán)利質(zhì)押，但是往往無處登記，其穩(wěn)定性和有效性還需受到《物權(quán)法》及物權(quán)登記相關(guān)法規(guī)的拷問。

　　其三、多元的融資方式中提到了用未來收入、應(yīng)收賬款、知識(shí)產(chǎn)權(quán)質(zhì)押貸款，其實(shí)在我們遇到的案例中很多學(xué)校都是用學(xué)校的未來學(xué)費(fèi)收入向銀行進(jìn)行質(zhì)押，如上個(gè)問題一樣還是很難通過登記對(duì)質(zhì)押進(jìn)行確認(rèn)，不過除了實(shí)踐中對(duì)該等質(zhì)押的操作的認(rèn)可外，法律上也逐漸開始放開了通道。除了《物權(quán)法》的承認(rèn)，2017年12月1日開始實(shí)行的《應(yīng)收賬款質(zhì)押登記辦法》（中國人民銀行令〔2007〕第4號(hào)發(fā)布）規(guī)定的“能源、交通運(yùn)輸、水利、環(huán)境保護(hù)、市政工程等基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項(xiàng)目收益權(quán)”和“以合同為基礎(chǔ)的具有金錢給付內(nèi)容的債權(quán)”都可以成為質(zhì)押登記的對(duì)象。

　　從主管部門看，上海市負(fù)責(zé)上述創(chuàng)新的融資機(jī)制開展的部門包括“市金融辦、中國人民銀行上海分行牽頭，市發(fā)展改革委、市商務(wù)委、上海銀監(jiān)局、市教委、市人力資源社會(huì)保障局、市財(cái)政局、市稅務(wù)局”，可以說是囊括了上海市金融領(lǐng)域各個(gè)有權(quán)機(jī)構(gòu)，是在融資機(jī)制領(lǐng)域開展改革的有力保障。

　　2.權(quán)益性融資

　　關(guān)于權(quán)益性融資，內(nèi)蒙古自治區(qū)和安徽省《實(shí)施意見》中關(guān)于“產(chǎn)權(quán)流轉(zhuǎn)”的規(guī)定提到“出資或投資者對(duì)所有者權(quán)益（股權(quán)）可以增設(shè)、釋股、轉(zhuǎn)讓、繼承、贈(zèng)予”。

　　要點(diǎn)解讀：這無疑囊括了權(quán)益性融資的各種方式，而且還給權(quán)益性融資提供了退出的渠道，但是問題一旦牽涉到所有者權(quán)益、出資者變更等問題，需要面對(duì)教育部門的審批，這樣的限制無疑對(duì)其流動(dòng)性和可行性產(chǎn)生影響，比如湖北省《實(shí)施意見》規(guī)定“舉辦者股權(quán)結(jié)構(gòu)發(fā)生變化的，應(yīng)事先公告，并經(jīng)審批機(jī)關(guān)同意”，這里的規(guī)定其實(shí)比國家層面的規(guī)定更進(jìn)一步，限制性非常明顯，使得投資者通過收購舉辦者公司股權(quán)從而間接實(shí)益擁有民辦學(xué)校舉辦者權(quán)益的市場慣常操作模式，受到了政策層面的挑戰(zhàn)。所以在出臺(tái)權(quán)益性融資的創(chuàng)新方式的情況下，一定需要在其他法規(guī)層面移除限制，否則只能是浮于表面的規(guī)定。

　　八、總結(jié)

　　教育改革的過渡階段，處于一個(gè)比較微妙的局面，雖然各地的民辦教育新規(guī)出臺(tái)，但仍然達(dá)不到細(xì)則的程度，無法很好地進(jìn)行實(shí)踐操作，需要相關(guān)主管部門進(jìn)一步分工和出臺(tái)更具執(zhí)行性和操作性的指導(dǎo)意見和細(xì)則。不過這樣的尷尬甚至是陣痛也孕育著新事物的誕生，民辦教育機(jī)構(gòu)營利性確認(rèn)也會(huì)逐漸越過法律上的障礙。

　　此外，就我們了解的2017年末至2018年初的境內(nèi)民辦教育機(jī)構(gòu)上市動(dòng)態(tài)而言，選擇在境外證券交易市場上市仍是民辦教育機(jī)構(gòu)的首選。雖然如此，資本的流向從來都是跟隨著時(shí)代背景變化。在自上而下推動(dòng)的民辦教育法規(guī)變革、境內(nèi)民辦教育領(lǐng)域內(nèi)的并購大潮和公辦教育領(lǐng)域的混合所有制改革的背景下，民辦教育機(jī)構(gòu)在境外資本市場上的認(rèn)可度和表現(xiàn)不僅會(huì)逐步提升，在境內(nèi)資本市場上市的突破亦可期待。

　　 （本文轉(zhuǎn)自公眾號(hào)“通商律師事務(wù)所”，作者北京通商律師事務(wù)所合伙人張蒙）